Como en otras ocasiones anteriores, fue un encuentro bien estimulante, lleno de ideas y propuestas, a veces sugerentes y esperanzadoras, otras veces quizás demasiado efervescentes y necesitadas de cierto sosiego. Sea como fuere, esta siempre resulta una magnífica ocasión para el encuentro y el debate, del que he vuelto con un buen puñado de propuestas para el blog, así como algunas imágenes que sin duda alcanzarán en su momento la categoría de documentos psiquifoteros de valor histórico. Guardaré estas últimas con cariño hasta entonces, aun consciente de que eso me costará perderlas para esta entrada.
Entonces, sin imágenes acompañantes, buscando algo que pudiera completarla, se me ha ocurrido echar mano de parte del propio taller que allí dirigí y al que hacía alusión en la introducción. Taller en el que me extendí, sobre todo, en la utilidad que la fotografía aportaba al trabajo clínico-asistencial, bien como instrumento diagnóstico o como vehículo terapéutico, narrativo u ocupacional. Junto a ello, incluí los necesarios aspectos de confidencialidad y derecho al respeto de la imagen personal, dando algunos apuntes sobre la legalidad vigente en ese sentido. Y habiendo encontrado ya la piedra filosofal para este escrito, eso será lo que me ocupará a continuación.
Las primeras experiencias en el campo de lo que hoy conocemos como fotografía, se remontan al principio del siglo XIX de la mano de Nicephore Niepce y sus experiencias con la heliografía. A estas siguió el daguerrotipo en placas de metal, y seguidamente los calotipos basados en negativos de papel que permitieron la obtención de múltiples copias en 1841 (ver esquema foto-cronológico del S. XIX).
Fue el británico Hugh W. Diamond quien retrató por primera vez a un paciente psiquiátrico, las mujeres atendidas en su institución entre 1851-56. A partir de ahí, la utilización de la fotografía en el ámbito psiquiátrico empezó a extenderse como un reguero de pólvora. Un ejemplo de ello es el álbum de imágenes que Cayré tomó en Rodez en 1861, motivando la primera reflexión sobre los riesgos que la fotografía podría suponer para la intimidad de los pacientes y sus familias, de lo que ya nos ocupamos en una entrada anterior.
Desde entonces ha llovido mucho, y también aquellas prevenciones parece cayeron en saco roto, publicándose en los más diversos medios imágenes y detalles personales de pacientes institucionalizados, sin el mínimo respeto ni pudor hacia su intimidad, tal y como hemos visto en diferentes entradas del blog.
Por otra parte, tal y como explicábamos cuando hablábamos de la "fotografía denuncia" y la confidencialidad, también hay fotorreporteros quienes, a pesar de reconocer el derecho a la intimidad y a la propia imagen como aspectos básicos a respetar en cualquier encuadre médico-asistencial, muestran sus dudas al considerar los posibles efectos positivos alcanzables con la divulgación de imágenes que muestren situaciones de claro abuso, descuido o grave necesidad de los individuos, tanto como forma de denuncia o demanda de socorro hacia esas personas.
Siendo necesario preservar la confidencialidad y pedir autorización cada vez que se desee tomar una imagen, sin embargo no deja de resultar sospechoso invocar ese derecho tras escándalos desatados por la publicación de imágenes de abuso o maltrato, precisamente desde aquellos estamentos y personas que más directamente tendrían que haber velado por el bienestar de los enfermos.
Y ya, una vez realizadas las consideraciones anteriores, ¿cuál es la legislación relacionada en España y Europa sobre el tema?
Veremos que hay dos tipos de reglamentaciones en función de su foco o perspectiva, si bien complementarias entre sí. La primera, más interesada en reconocer y reglamentar el derecho a la propia imagen, tal y como recogen la Constitución Española y la Ley 1/1982. La otra, la que se interesa por el derecho a la protección de los datos personales cedidos a terceros y su utilización, de lo que se encargan la LOPD y RGPD. Perspectivas, ambas, indisolublemente vinculadas a la necesidad de consentimiento por parte de las personas, aspecto este que resulta de gran relevancia en aquellas circunstancias en las que, por los motivos que sean se plantea la oportunidad de tomar fotografías dentro de nuestros servicios, o durante alguna actividad externa, así como su divulgación posterior de la forma que fuera.
El artículo 18, punto 1, de la Constitución Española de 29 de diciembre de 1978 dice: se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Tres derechos que vienen siendo reconocidos como directamente derivados de la propia dignidad humana, y dirigidos a la protección del patrimonio moral de las personas. El artículo 20, punto 4, pone el límite a la libertad de expresión específica y especialmente en el respeto al derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
La ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, recuerda también explícitamente que el derecho a la intimidad e imagen pone límite al ejercicio de la libertad de expresión, recogiendo como intromisión ilegítima, entre otras cosas, la captación, reproducción y publicación por fotografías u otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos. Actuaciones, cualquiera de ellas, para las que se deberá solicitar el oportuno consentimiento de forma diferenciada.
Al hablar del consentimiento se hace con referencia explícita a menores e incapaces, en quienes incluso se podría reconocer esa capacidad de consentir si sus condiciones de madurez lo permitiera, o bien por su representante legal en el resto de los casos, quien estaría obligado a ponerlo en conocimiento del ministerio fiscal.
Por otra parte, se señalan algunas excepciones, no sin limitaciones, en ciertos casos de personajes públicos o de interés histórico científico o cultural. Así como se recoge en el artículo octavo:
En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:
a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.
b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.
c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.
Salvedades que podrían permitir, por ejemplo, las imágenes en reuniones científicas públicas tomadas a ponentes (por su notoriedad), o asistentes (accesorios).
La Ley orgánica 15/1999 sobre Protección de datos de carácter Personal, mejor conocida de forma abreviada por su acrónimo LOPD, en su artículo 2 especifica su ámbito de actuación sobre los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda
modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado. Aclarando seguidamente, entre otros conceptos, lo que son:
a) Datos de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.
b) Fichero: todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
c) Tratamiento de datos: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que
permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
Normalmente, será la propia institución u organización para la que trabajemos la que tendrá la obligación de haber adaptado sus ficheros y cumplido con las directrices marcadas por la Ley. Sin embargo, puede haber situaciones en las que los ficheros generados en el desarrollo de nuestra actividad sean de carácter tan particular o específico (por ejemplo, las fotos tomadas durante un determinado evento de un Hospital de Día), que sean de interés únicamente para dicho servicio y no exista un repositorio específico para esas imágenes. En ese supuesto, mejor que dejar las fotos (o cualquier otra información identificable) en el disco duro de nuestro ordenador, resultará más adecuado hablar con los servicios informáticos institucionales, quienes serán capaces de orientarnos en la mejor forma para hacerlo, generalmente en discos virtuales en red, fuera de nuestro ordenador. En el caso de pequeñas organizaciones, o consultas privadas, habría que actuar como con el resto de datos personales que se recojan, incluida la obligación de notificar la existencia de ese tipo de ficheros a la Agencia Española de Protección de Datos.
Tuvieron que pasar unos cuantos años para que la LOPD se desarrollará con un reglamento específico (RDLOPD). Dicho reglamento viene a precisar mejor que son considerados datos personales, entre los que incluye explícitamente la fotografía, así como incluye entre lo que considera un documento toda imagen que pudiera ser tratada en un sistema de información como una unidad diferenciada.
En su capítulo II desarrolla la necesidad de solicitar el consentimiento para el tratamiento de los datos, correspondiendo al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho. Si bien el responsable podrá dirigirse al afectado, ... y concederle un plazo de treinta días para manifestar su negativa al tratamiento, advirtiéndole de que en caso de no pronunciarse a tal efecto se entenderá que consiente el tratamiento de sus datos de carácter personal, es decir, que el consentimiento podría inferirse, una vez informada la persona, por simple no oposición al tratamiento de esos datos.
El capítulo IV del título IX establece el procedimiento para la notificación obligatoria a la Agencia Española de Protección de Datos de los ficheros que incluyan datos de información personal, salvo los domésticos de uso estrictamente personal. Aunque más allá de recordar dicha obligatoriedad, aquí no nos extenderemos mucho más.
Hace escasas semanas, ha entrado en vigor el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), del que todos tuvimos noticias indirectas por el bombardeo al que nos vimos sometidos a través del correo electrónico solicitándonos consentimientos para numerosas y ocasionalmente insospechadas empresas y finalidades. Reglamento emanado del Parlamento Europeo, y que sin derogar expresamente la legislación española, prepara el camino a una nueva LOPD que verá la luz en fechas muy próximas. Este RGPD resulta más riguroso, exigiendo el consentimiento personal expreso (explícito y fehaciente), no sirviendo la mera falta de respuesta como signo de aquiescencia. Igualmente otorga más derechos y control a los usuarios, a la vez que no exige notificación a la agencia de protección de datos.
Gráfico Grupo Ático34
Desde el punto de vista práctico, que es lo que normalmente nos importa en el día a día, no contamos con unas directrices explícitas y específicas que nos ayuden a saber como actuar en entornos asistenciales a la hora de tomar imágenes. Sin embargo, la Agencia Española de Protección de Datos si ha publicado un folleto dirigido al ámbito educativo y del que, por extrapolación, podríamos inferir alguna orientación en este sentido y que resumiré en la tabla que va a continuación.
Por último, acabaré con un ejemplo práctico que se nos presentó a nosotros mismos, en relación con una fotografía del equipo finalista del campeonato de fútbol sala entre diferentes hospitales de día psiquiátricos. La instantánea, que pensamos incluir en el boletín interno de la organización asistencial, mostraba a los jugadores, todos ellos pacientes atendidos en uno de sus hospitales de día, acompañados por algunos jugadores y ex-jugadores del Athletic de Bilbao. La imagen que sigue fue una de las opciones tentativas que barajamos, en la mejor voluntad de preservar la identidad de los jugadores, reconocibles sino como personas con una enfermedad mental. Para ello pixelamos sus caras, dejando sin embargo sin retocar las caras del resto de personas en la imagen. Todo ello con un resultado final extraño, que a la vez impedía precisamente verse justamente reconocidos los realmente merecedores de la instantánea, aquellos que habían conseguido ganar el campeonato.
Finalmente, ante las dudas al no contar con una autorización expresa, optamos por no publicar ninguna imagen. Sin embargo, sí recabamos la opinión informal del departamento de comunicación de FEAFES, la entonces federación de asociaciones de familiares de enfermos psíquicos. Aun avisándonos de no poder estar al 100% seguros de que alguien no pudiera sentirse molesto, al no contar con un consentimiento informado y firmado, nos daban su opinión para defender la publicación de la fotografía, pero siempre y cuando NO se difuminaran las caras, lo cual sí que les parecería ofensivo. Dichas razones a favor se sustentaban en:
- La imagen está tomada en un lugar y acto público.
- Están posando claramente ante un fotógrafo. Se entienden que las fotografías son para utilizarlas después, posando están dando su consentimiento de forma indirecta.
- Su publicación no tiene fin lucrativo (promoción de una empresa, etc.).
- No son fotos ofensivas, sino que están dando una imagen positiva de las personas con enfermedad mental, lo cual favorece su integración.
- La publicación en un boletín interno no debería requerir tanta meticulosidad en la publicación de unas fotos que dignifican a las personas, aunque se esté señalando un “diagnóstico” de salud mental. Además, no es lo mismo que la publicación en una página web, la cual pudiera ver todo el mundo.
Bueno, tengo la impresión que esta ha sido una entrada densa, incluso diría que básicamente aburrida, pero no sin embargo sobre un tema insustancial, máxime tratándose de un blog como psiquifotos. En cualquier caso, siento la pelmada, y ahí queda todo para la reflexión y los enlaces para posibles consultas de personas interesadas.
Prometo que la próxima será algo más liviana.
BIBLIOGRAFIA.
Constitución Española. "BOE" núm. 311, de 29 de diciembre de 1978. BOE-A-1978-31229. Accesible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229
Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. "BOE" núm. 114, de 14 de mayo de 1982. BOE-A-1982-11196. Accesible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1982-11196
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal."BOE" núm. 298, de 14 de diciembre de 1999. BOE-A-1999-23750. Accesible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1999-23750
Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. "BOE" núm. 17, de 19 de enero de 2008. BOE-A-2008-979. Accesible en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2008-979
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). Diario Oficial de la Unión Europea L. 119/1, 4 de mayo de 2016. Accesible en https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=DOUE-L-2016-80807
Erkoreka Anda, L. Fernández Cagigas, A. González Arza, E. Lizarraga Sobrino, J. Medrano Albéniz, J. Pacheco Yáñez, L. Aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Datos en el Ámbito de la Salud Mental. Red de Salud Mental de Bizkaia - Osakidetza. Bilbao, 2014. Accesible en https://www.osakidetza.euskadi.eus/contenidos/informacion/rsmb_difusion_conocimiento/es_rsmb/adjuntos/Aplicacion%20de%20la%20LOPD%20en%20el%20ambito%20de%20la%20Salud%20Mental.pdf
Agencia Española de Protección de Datos. Guía para Centros Educativos. Guías Sectoriales AEDP. Accesible en http://www.tudecideseninternet.es/agpd1/images/guias/GuiaCentros/GuiaCentrosEducativos.pdf
-----oOo-----
Descargo de responsabilidad: He utilizado las imágenes sin ánimo de lucro, con un objetivo de investigación y estudio, en el marco del principio de uso razonable - sin embargo, estoy dispuesto a retirarlas en caso de cualquier infracción de las leyes de copyright. Disclaimer: I have used the images in a non for profit, scholarly interest, under the fair use principle - however, I am willing to remove them if there is any infringement of copyright laws.
No hay comentarios:
Publicar un comentario